下面，我想就着卫方文章的思路，从上述两个方面谈一些不成熟的看法，也算凑个热闹吧。

运用这一命题，就能够很好地确定、引导和整合法院系统眼下和今后在队伍建设上的诸多改革举措，如通过确定法官员额，法官遴选、法官助理、书记员序列单设等改革，建立严格的职业准入制度。其中的要点是：法官职业自始就应该高品质，其品质应该维护而非提高。

要解决道德冲突，就需要将不同的道德理由整合为连贯一致的形态，形成道德理论。比如，对第一章总则的四条规定，就可以在表述方面做某些调整和修改： 第一条 为了提高法官的素质，加强对法官的管理，保障人民法院依法独立行使审判权，保障法官依法履行职责，保障司法公正，根据宪法，制定本法。对此，我们可以列举见诸媒体的一些统计数字加以说明： 2002年9月，最高人民法院要求现职法官未达到本科学历要求的，40岁以下的必須在5年內达到本科学历。需要进一步强调的是，法官职业是作为专门职业（profession）的法律职业的一种，它与一般的职业（occupation）不同，具有专门的素质要求。司考门槛在人们的讨论中常常具有两种含义，交错缠绕在一起：一指司法考试的通过率。

应该说，这三方面的原因都不是简单地采取降低司考门槛的办法就能解决。法律职业道德是法律职业者在自己的职业活动中应该遵循的判断是非、善恶的准则。学界已有许多人认为指导性案例具有一般意义上的造法功能。

因此，在认识上一定要明确，案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的事实问题，而是与法律适用直接或间接相关的事实问题。因此，如果说普通法国家的先例意指作为法官造法的判决理由( Ratio decidendi) ，那么我们的指导性案例则是适用法律的成例，是在认定事实、解释法律和作出法律决定方面的典型事例，甚至可以延伸至判决执行领域的典型事例如果认为制定法的普遍性必然导致其无视个案裁判中的特殊性，缺失具体情况具体分析从而陷于僵化; 如果认为制定法的稳定性必然导致其落后于时代发展，缺乏灵活应变的能力从而陷入时间上的滞后的话，那么，就等于认为作为制定法特性的普遍性和稳定性在被视为是其优点的同时，也被看做是缺点。王志才故意杀人案 《中华人民共和国刑法》第五十条第二款规定: 对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

1． 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以合办公司的名义获取利润，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。对法院工作来说，最为重要的就是个案裁判; 对法院工作成效的评价，关键就是作为司法产品的个案裁判的品质。

在两个事物之间做异同比较时，如果说它们同样或相同，那么尽管不是意指绝对的同一，重心却在同不在异; 而如果说它们同类或类似，则说的是同，意指实为异。从表述内容来分析，一个待决案件与一个指导性案例是不是属于同案，需要有两个分析步骤，即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。从表述形式上看，同样案件与同类案件尽管只有一字之差，但给人的感觉却相去甚远。对案件进行性质上的定性分析，是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。

就如何保证个案裁判的品质而言，最简约的操作秘诀和技术要求就是践行同案同判。所以，法律后果不属于相同判决所要求的内容。徒法不能以自行，制定法在解释适用中对人的依赖也同样存在于将在以后裁判时发挥作用的指导性案例之中。成文法国家的判例制度，以对制定法的解释适用为指向，是制定法规范在具体个案裁判场景中的具体化，或者说是制定法延伸意义上的法律续造。

尽管理论上对价值一词的理解并不相同，如有工具价值和目的价值、直接目的和间接目的、近期目的和中长期目的等分类，但在关于案例指导制度或指导性案例的价值目标或价值功能的讨论中，学界似乎并没有做条理化的区分。《规定》开宗明义，说明指导性案例的价值功能属于统一法律适用的性质，其第2 条关于指导性案例选定条件的规定也没有提及无法的情况; 最高法院公布的第一批四个指导性案例也列明了各自的相关法条。

其实，案例指导制度与裁判者素质的高低并没有太大的逻辑关联，它所针对的是裁判者之间的差异性以及这种差异性对法律统一适用所可能造成的不利影响。由于世界上不存在绝对相同的两个事物，司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件，因此，这里的同案的确切表述应当是同类案件或类似案件，而非同样案件或相同案件。

关键词:案例指导制度;同案同判; 裁判规则; 法官自由裁量权 建立案例指导制度是当下中国司法改革的一项重要议题，也是近年来法律理论和实务界热烈讨论的话题。对指导性案例的价值，不应该在克服所谓的制定法局限以及否定甚至消除法官自由裁量权的意义上来认识。普遍性和稳定性是制定法确定性的保证，也是社会生活通过制定法的调整具有可预期性的重要途径，因此，这是制定法的优长所在，也是人类通过制定和实施法律实现国家和社会生活法治化治理的基本理由。但是，如果把论述者所列举的事项加总在一起来解说案例指导制度的意义的话，在感觉到丰富多样的同时，也不免会有无所适从的茫然。司法所追求的公正大致属于校正正义。房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。

另外，不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的相同，可以有上位和下位、大类和小类的层级区别。从检索到的相关文献资料看，学界对案例指导制度意义的认识涉及的内容非常广泛，具体包括: ( 1) 规范已有的案例实践; ( 2) 弥补成文法、司法解释的局限; ( 3) 约束法官的自由裁量权; ( 4)体现司法智慧，总结推广司法经验; ( 5) 节约司法资源，提高司法效率; ( 6) 增强法律的确定性和可预测性; ( 7) 创新和完善司法业务指导方式; ( 8)提高审判质量; ( 9) 统一司法理念和法律适用标准; ( 10) 促进司法公正; ( 11) 提高司法队伍整体素质和能力; ( 12) 丰富和发展中国特色社会主义司法制度; ( 13) 深入推进三项重点工作( 即化解社会矛盾、创新社会管理和公正廉洁执法) 的需要; ( 14) 提高司法的公信力和权威性; ( 15) 为宣传法治提供范例，为法学教学和研究提供素材。

在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题之后，还需要在案件情节的比较上做定量分析，看两个案件在具体情节上是否可以视为相同或同样。由于对指导性案例所要求的同案同判在不同裁判阶段的要求的差异缺乏区分，所以学界对应当参照的含义解释目前仍存在某种明显的混乱。

因此，从最为直接而显著的意义上说，案例指导制度或指导性案例所追求的价值目标就是同案同判。1． 关于克服制定法局限的问题 如前所述，指导性案例最直接的价值功能是实现同案同判，而同案同判内含的是统一法律适用、规范法官自由裁量权的要求。

这样来认识指导性案例的价值功能，也不一定是合理、恰当的。下面，笔者将就同案同判的确切含义以及与指导性案例的价值功能相关的三个重要问题，即指导性案例与规范生成的关系、指导性案例与制定法的关系以及指导性案例与法官素质及裁量权的关系，针对学界已有的观点谈一些看法。学界已有许多人认为指导性案例具有一般意义上的造法功能。当然，这样的定量分析所需要的权重和抉择，也少不了裁判者的自由裁量。

当然，按照以上所做的辨析，也可以将类似案件和同样案件作为一组概念用来说明指导性案例在司法裁判中的作用。相对于同案同判这一初始价值目标和公平正义这一终极价值追求而言，学界在论及案例指导制度的意义或价值时所列举的其他作用事项，诸如司法公信、司法权威、司法资源、司法效力、司法经验、司法品质、司法能力、司法管理、司法政策、法律的确定性、成文法和司法解释的局限、法学教学及法学研究等等，皆属于与该制度的终极价值目标实现过程相关联或可能相关联的阶段性目标。

也有学者强调案件当事人诉讼争点的提示和指引作用，这是正确的。在这里，相同判决意指相同的法律处置，包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果; 至于法律后果在数量上是否一般无二，则不可强求。

从最高法院公布的第一批四个指导性案例来看( 参看下表) ，它们都含有裁判要点作为对相关法律条文的解释适用，都具有作为一般行为规则的形态和含义，其中所包含的规则适用条件、具体行为模式和相关法律后果等规范逻辑要素，很容易被识别。进入 张志铭 的专栏 进入专题： 案例指导制度 同案同判 裁判规则 法官自由裁量权 。

这里将原条文中的审判改为审理、类似案例改为类似案件，则是出于对规范性文件讲究用语准确的考虑。这些都清晰地表明是从适用法律的典型性、示范性事例角度来定位指导性案例价值功能的立场的。具体认定为哪个层级类别，无法一概而论，需要留待裁判者的自由裁量; 同时，大致可以认为，抽象意义上的层级类别越小，具体意义上的可比性或趋同性越大。回顾起来，一方面，学界对案例制度所涉及的问题在理论和认识上已经有了广泛而深入的探讨; 另一方面，从达成共识的角度看，也还存在着许多重大的分歧，涉及指导性案例的价值目标、规范性质、作用机制、法律效力或裁判效力等问题。

摘要:对于认知中国法院案例指导制度的价值和功能，应该聚焦于同案同判及其内含的规范法官自由裁量权的要求来把握。实际上，司法裁判是将案件事实归入具体法律调整范围，或者说是以具体法律规定涵摄案件事实的活动。

指导性案例源自个案裁判，其在解释适用制定法、生成更加具体的裁判规则从而实现法律续造、为人们的行为提供更加明确的法律指引方面具有重要价值，但制定法与个案事实的对接并不会因为指导性案例而一劳永逸地完成，对接制定法、裁判规则与个案事实的裁判活动将永久鲜活地存在下去。《规定》第7 条关于最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照的规定，可以理解为是对法院审理案件时的要求，此时与应当参照匹配的是类似案件; 如果案件不类似，应当参照也无从谈起。

( 2) 结合具体的场合，针对所涉及的法律问题，比较确定相同点和不同点的相对重要性，并做出相同案件还是不同案件的判断: 如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要，则无视或舍弃不同点，视为同样案件;如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要，则无视或舍弃相同点，视为不同案件［1］第二章。本文拟立足于同案同判的理念，对法院指导性案例价值目标的设定进行认识上的回顾和反思，通过对同案同判含义的辨析以及对关涉指导性案例价值功能认识的若干问题的探讨，以求进一步夯实案例指导制度的法理基础。

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